Hvordan vil den nye europeiske insolvensretten påvirke långivning og investeringer i Europa?

Det nye direktivet må forstås i lys av den rollen insolvensretten spiller i kapitalmarkedet. En av de største utfordringene i EU og EØS har vært å skape et reelt felles marked av 30 land som hver for seg har utviklet nasjonale regler og krav, og som hver for seg tenker at egne regler er fortreffelig gode. Men på insolvensrettens område, som på finansretten for øvrig, skaper egne nasjonale regler barrierer for handel, investeringer og långivning. Slike nasjonale regler er kostnadsdrivende, de skaper uforutsigbarhet, og favoriserer nasjonale fremfor utenlandske aktører. I tillegg kommer at enkelte nasjonale regelsett innebærer langtekkelige insolvensprosesser og lave dividendeutbetalinger fra konkursbo. Resultatet blir færre aktører i ønsker å være i markedet, og høyere prispåslag for kunder og låntakere.

Mangelen på harmoniserte regler for håndtering av insolvente selskaper og næringsdrivende har i en årrekke blitt pekt på som en av de mest sentrale hindringene for fri kapitalbevegelse i Europa og for en videre integrasjon av de europeiske kapitalmarkedene. Siktemålet med det nye direktivet er derfor å skape en helhetlig og forutsigbar insolvenslovgivning som styrker investorbeskyttelsen, som reduserer omkostningene og forenkler grenseoverskridende investeringer. Samtidig skal det gjøre risikovillig kapital mer attraktiv og tilgjengelig for europeiske virksomheter på tvers av jurisdiksjoner.

Tidligere forsøk på å forene nasjonale regler om gjennomføring av insolvensprosesser til felles europeiske regler har ikke ført frem. Riktignok har vi hatt forordning (EU) 2015/848 om kompetansespørsmål og hvor konkurs skal åpnes i grenseoverskridende saker, og direktiv (EU) 2019/1023 om bla. rekonstruksjonsprosesser før konkurs. Men ingen av disse gir materielle regler om selve insolvensbehandlingen, herunder hvordan boets aktiva skal realiseres og fordeles.

Som den første felles reguleringen av området, er det naturlig nok en forsiktig regulering vi får nå. Den tar for seg noen sentrale tema innen materiell insolvenslovgivning, men langt fra alt. Videre er direktivet gitt som et minimumsdirektiv, som tar sikte på å etablere en minimumsharmonisering i tråd med proporsjonalitetsprinsippet i EU-retten.

Det er foreløpig ikke kommet endelig direktivtekst etter forhandlingene mellom Europaparlamentet og Rådet, men etter å ha fulgt de ulike innspillene mener vi at hovedelementene i det kommende regelverket nå fremstår som tilstrekkelig avklarte.

De tre overordnede målsettingene som har ligget til grunn for regelverksarbeidet, viser tydelig hva man har forsøkt å oppnå, og danner utgangspunktet for gjennomgangen nedenfor.

3.1    Tiltak for bedre inndrivelse av aktiva

Med regelverket kommer en klarere plikt til å innlede insolvensbehandling, med andre ord å begjære oppbud, og kodifisering av det sivilrettslige ansvaret dersom driften fortsetter på kreditorenes regning. Et slikt ansvar følger av ulovfestet rett i Norge. Ved en lovfesting av ansvaret, blir kriteriene mer presise og enklere å håndtere – blant annet ved en tre måneders frist fra kjennskap til selskapets insolvens, selv om reglene er blitt noe myket opp i prosessen i Europaparlamentet og Rådet. Ansvaret retter seg mot ledelsen av virksomheten, og kan strekke seg lengre enn det vi i Norge først og fremst har håndtert som et styreansvar.

Med det nye regelverket skal det også bli enklere for domstolene, myndighetene og bostyrerne å avdekke hvilke aktiva et konkursselskap har. For å legge til rette for dette innføres det krav om tilgang til nærmere angitt informasjon fra nasjonale bankkontoregistre (BARIS), registre over selskaper og reelle eiere (BRIS, BORIS og IRI) samt aktivaregistre – og dette skal gjelde på tvers av landegrensene der konkursboet befinner seg i ett europeisk land og aktiva i et annet. Et sentralt formål er at insolvensforvaltere fra andre land skal ha samme tilgang og rettigheter som nasjonale aktører.

Det kommer også krav til omstøtelsesreglene i hvert enkelt land for å motvirke at aktiva fjernes før åpning av insolvensbehandling. I norsk rett har vi lenge hatt omstøtelsesregler, og mange av prinsippene vil være gjenkjennelige – som omstøtelse av gaver, forfordeling av kreditorer og svikaktige handlinger rettet mot kreditorfellesskapet. Detaljene i regelverket vil imidlertid avvike, og handlinger som tidligere har passert etter norsk rett ser ikke ut til å ville gjøre det under de nye fellesreglene.

3.2    Tiltak for mer effektive inndrivelsesprosesser

Den kanskje største endringen som følger av insolvensdirektivet, er kravet om at medlemsstatene må innføre et pre-pack-tilbud. En pre-pack innebærer at salget av virksomheten forhandles frem før konkursåpning, for deretter å gjennomføres formelt av konkursboet. I Norge er det gjennomført en rekke pre-pack-transaksjoner, men da uten forankring i insolvenslovgivningen.

Med en lovfesting blir spillereglene langt klarere og bedre. Direktivet legger opp til en forberedelsesfase før konkursåpning, der det forberedes og forhandles om salg av hele eller deler av skyldnerens virksomhet. I denne fasen beholder skyldneren kontrollen over virksomhetens aktiva og den daglige driften, slik at virksomheten kan opprettholdes som en økonomisk produktiv enhet. Dette bidrar normalt til å sikre høyere verdier ved realisasjon enn i en ordinær konkurs. Regelverket åpner også for interimsfinansiering med prioritetsdekning fra boet, ikke ulikt løsningene som følger av restruktureringslovgivningen. Det vil også være adgangen til å videreføre løpende avtaler, selv om kontraktsmotparten i utgangspunktet motsetter seg dette. Samtidig åpnes det for å avslutte særlig tyngende avtaler dersom det er nødvendig for å sikre en bærekraftig overtakelse av virksomheten.

Etter konkursåpning følger en kort likvidasjonsfase, hvor salget formelt sluttføres og verdiene fordeles mellom kreditorene. For å sikre korrekt gjennomføring skal prosessen overvåkes av en uavhengig tilsynsfører (monitor) og en insolvensbehandler, som begge kan holdes personlig ansvarlige for tap som oppstår som følge av uriktig håndtering.

I Kommisjonens forslag var det også inntatt et opplegg for forenklede insolvensprosesser for mikroforetak, med sikte på å gjøre behandlingen mer kostnadseffektiv for denne gruppen. Det ble i tillegg foreslått regler som, på nærmere vilkår, kunne frita eiere mv. for personlig ansvar etter konkursen. Selv om formålet var velbegrunnet, ble forslagene møtt med kritikk i Europaparlamentet og Rådet, blant annet fordi de ikke ble ansett å gi en tilstrekkelig beskyttelse av kreditorene. Etter alt å dømme kommer det derfor ikke en slik forenklet prosess for mikroforetak i denne omgang, utover en oppfordring til medlemsstatene om å vurdere egne nasjonale ordninger for forenklet behandling.

3.3    Tiltak for mer forutsigbare og rimelig fordeling av inndrevne beløp blant kreditorene

Utover mekanismene gjennomgått ovenfor som indirekte vil bidra til en mer effektiv og rettferdig fordeling av inndrevne beløp, inneholder direktivet også regler om oppnevnelse av kreditorutvalg. Kreditorutvalget skal ivareta kreditorfellesskapets interesser og være uavhengig av insolvensforvalteren, herunder se til at insolvensbehandlingen gjennomføres på en måte som beskytter kreditorenes interesser. Utvalget skal settes sammen på en balansert måte, med transparente beslutningsprosesser, og med representanter fra ulike kreditorgrupper – også grensekryssende kreditorer. Det ser imidlertid ut til å komme unntak fra plikten til å oppnevne kreditorutvalg, slik at det bare skal oppnevnes for større selskaper, og ikke der ulempene ved et kreditorutvalg anses å overstige fordelene.

Videre skal hvert land gjøre informasjon om insolvensprosesser lett tilgjengelig i et forhåndsdefinert format. Informasjonen skal publiseres på EUs e-justice-portal på engelsk, fransk og tysk, i tillegg til nasjonalt språk.