ING-dommen fra Høyesterett – spørsmål om misligholdt informasjonsplikt ved salg av finansielle produkter

Høyesterett har avsagt dom i den såkalte «ING-saken», og dette er den andre av totalt tre prinsipielle dommer om ansvaret ved salg av finansielle produkter. Tidligere i år fikk vi den såkalte Lognvik-dommen, og Røeggen-saken er berammet på nytt i februar 2013 (for ny behandling i storkammer i Høyesterett).

ING-dommen gjaldt krav om heving og erstatning etter at investorer hadde kjøpt noter av Fokus Bank, filial av Danske Bank A/S. Notene var utstedt av nederlandske ING, deretter solgt til Fokus, som så hadde solgt notene videre til kunder i private banking-segmentet. Notene var bygget opp med en egenandel på kr. 500 000, og deretter var de gearet med kr. 1 500 000 i lån som var ytet av ING. Samlet beløp ble investert i et Sicav-fond som hovedsakelig hadde en portefølje av syndikerte banklån ytet av amerikanske banker til amerikanske virksomheter.  Andelene i fondet var gjenstand for omsetning i annenhåndsmarkedet, og notens verdi ble igjen fastsatt basert på dette. Dersom notens verdi ble lavere enn 20 prosent av utstedelseskursen, ville ING terminere noten. Utover høsten 2008 falt verdien av noten, og ING terminerte noten i februar 2009 med innløsning av investorene til kurs 12,4 prosent.

I dommen var det tre tema som konkret ble drøftet. Det ene var hvorvidt banken – Fokus – hadde informert tilstrekkelig om muligheten for terminering på grunn av verdifall i markedet for disse fondsandelene. Høyesterett konkluderte her at informasjonen som var gitt var tilstrekkelig, og at ytterligere informasjon neppe hadde påvirket investeringsbeslutningen til investorene. Det andre var knyttet til en feil i materialet hvor det var angitt 95 prosent sannsynlighet for at avkastning ble på mellom 6,23 og 24,83 prosent. Det riktige var her at det var 67 prosent sannsynlighet for en slik avkastning. Høyesterett fant imidlertid at dette ikke hadde påvirket kundenes risikoforståelse. Tredje og siste tema var hvorvidt Fokus hadde unnlatt å viderebringe informasjon fra ING om likviditets- og markedsrisiko. Høyesterett kom til at banken heller ikke hadde forsømt seg på dette punkt.

Etter vår mening er det noen generelle og prinsipielle betraktninger som kan utledes av høyesterettsdommen:

•    Forbrukerkjøpsloven (som inneholder strengere beskyttelsesregler for kjøper) kan ikke påberopes av juridiske personer/selskap, selv om selskapene er stiftet for å ivareta formuene til fysiske personer. Dette fremgår også av lovens ordlyd.

•    Avtaleloven § 36 kan sette en avtale til side helt eller delvis dersom det vil være urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Utgangspunktet er likevel at investor har risikoen for egne investeringsbeslutninger. Foretaket overtar risikoen hvis det er kvalifiserte mangler ved den informasjon tilbyder har gitt investor, og investor har basert sin investeringsbeslutning på dette.

•    Arbeidsgiveransvar for banken i henhold til skadeerstatningsloven § 2-1 forutsetter at bankens ansatte ved uaktsomhet har unnlatt å gi kundene informasjon de burde ha fått, eller gitt kundene et misvisende inntrykk av produktet. Det må også foreligge årsakssammenheng mellom bankens mangelfulle eller misvisende informasjon og tapet.

•    Ved vurdering av om kundens tap kan føres tilbake til mangelfull eller villedende informasjon fra banken, er verdipapirhandellovens bestemmelser om finansforetaks plikter («god forretningsskikk») overfor sine kunder et hensiktsmessig utgangspunkt.

•    Banken har ikke ansvar selv om det er mangler ved materialet eller om det isolert sett er misvisende informasjon i materialet, forutsatt at tapspotensialet fremgår og at informasjonsmaterialet samlet sett setter investor i stand til å forstå risikoen. Banken må kunne legge til grunn at grunnleggende forhold er kjent for kunden, som at tap i markedsbaserte investeringer kan inntreffe, med mindre det fremstår som klart for banken at kunden ikke forstår slike grunnleggende forhold. Det må også forventes at kunden leser grundig gjennom den informasjon kunden får seg forelagt.