Weekly 23/2024

Høyesterett har behandlet saken om bankens ansvar for å stanse en bedriftskundes betalingstransaksjoner hvor kunden i realiteten ble svindlet. Bakgrunnen var at en daglig leder i et norsk datterselskap ble forledet til å overføre ca. 130 millioner kroner til konti i Hong Kong, idet han handlet i den feilaktige tro at han medvirket til et oppkjøp i Kina etter instruksjon fra konserndirektøren i Italia.

Selskapet krevde pengene erstattet av sin bankforbindelse, og fikk delvis medhold i lagmannsretten. Høyesterett frifant imidlertid banken.

I Høyesterett ble det for det første avvist at banken hadde et objektivt ansvar som følge av at transaksjonene ikke var autorisert. Etter det vi forstår var daglig leder ikke bemyndiget etter disponentskjemaet i banken, men Høyesterett fant at vedkommende var bemyndiget til overførslene som daglig leder, som innehaver av signaturfullmakt og prokurafullmakt.

Det ble for det andre avvist at banken hadde et uaktsomhetsansvar for ikke å ha avverget betalingene. Høyesterett viste til at en plikt for banken til å kontrollere og avverge mot svindel ikke fulgte av bankens tjenestevilkår. Det var heller ikke noen slik forpliktelse i henhold til lov, forskrift eller direktiv. Videre er det interessant at Høyesterett er avvisende til at kunden har et erstatningsrettslig vern ved bankens brudd på hvitvaskingsreglene. Til slutt fant ikke Høyesterett at bransjepraksis tilsa at banken pliktet å gripe inn mot kundens autoriserte betalinger. Hvorvidt det forelå brudd på interne rutiner, som ikke var kommunisert til kunden, var da ikke avgjørende.

Dommen er interessant innenfor sitt område, men gir også generelle holdepunkter for bankenes ansvar i svindelsaker – også i forbrukerforhold.

Dersom du har spørsmål om bankenes og øvrige finansforetaks ansvar i svindelsaker, særlig i lys av denne nye dommen, er du velkommen til å kontakte advokat/partner Harald Sætermo hos oss.

Stortinget har vedtatt endringer i finansavtalelovens regler om forbrukeres rett til å betale med kontanter (tvungne betalingsmidler jf. sentralbankloven § 3-5). Siktemålet er både å styrke retten til kontant betaling, samt å klargjøre reglene.

Gjeldende finansavtalelov § 2-1 tredje ledd gir en forbruker rett til å foreta oppgjør med kontanter hos betalingsmottaker. Bestemmelsen gir tilsynelatende en omfattende rett til forbruker, men har reist en rekke tolkningsspørsmål som gjør fastleggelsen av dens rekkevidde vanskelig.

Etter lovendringen vil retten til kontant betaling gjelde i «salgslokale der en næringsdrivende på fast basis selger varer eller tjenester til forbrukere». Dette vil blant annet omfatte tradisjonell varehandel i butikk, men avgrenses mot for eksempel julemarkeder og lignede, jf. vilkåret om salgsvirksomhet på «fast basis». Det er også tatt inn unntak for varesalg fra automater, salg i ubetjente salgslokaler og salg i lokaler som bare en begrenset krets av personer har adgang til. Det er videre innført en beløpsbegrensning på kr 20 000, hvor retten til kontant betaling faller bort ved kjøp over dette. For håndheving av regelen er det tatt inn en bestemmelse i finansavtaleloven § 7-2 som hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på reglene i § 2-1 tredje ledd. Ileggelse av gebyr forutsetter at overtredelsen anses som vesentlig, eller har skjedd gjentatte ganger.

Det er også innført en mer forsiktig regulering av selgers vekslingsplikt, hvor selger skal ha slik plikt i de tilfeller der vedkommende har tilgjengelig veksel. Plikten gjelder ikke der det er et klart misforhold mellom størrelsen på seddelen som brukes og prisen på varen.

Virkeområdet for reglene i finansavtaleloven kapittel 2, som i dag kun gjelder for betalingsoppgjør og pengekrav på «formuerettens område», blir også endret slik at disse skal gjelde betalingsoppgjør og pengekrav i sin alminnelighet.

Det er gitt forskriftshjemler for unntak i jernbaneloven og yrkestransportloven.

Endringene trer i hovedsak i kraft fra 1. oktober 2024, men bestemmelsene om gebyr og utvidelsen av virkeområdet til kapittel 2 trer i kraft fra 1. januar 2025.

Vi har fulgt prosessen som vil endre EUs regelverk for å bekjempe hvitvasking av penger og finansiering av terrorisme. Sist uke godkjente Rådet regelverkspakken, som siste steg i den formelle vedtakelsesprosessen i EU. Regelverket er i stor grad sentrert rundt introduksjonen av et nytt tilsynsorgan på EU-nivå – AMLA, og inneholder for øvrig blant annet: 

• Nye regler om tilgang på informasjon om reelle rettighetshavere, hvor det blant annet åpnes for at alle med legitim interesse (typisk journalister/media, sivilsamfunnsorganisasjoner, kompetente myndigheter og tilsynsorganer) gis tilgang til registrerte opplysninger. De nye reglene må sees i lys av det rettslige vakuumet som oppstod i kjølevannet av EU-domstolens ugyldiggjøring av den tidligere bestemmelsen som ga allmennheten innsyn i registrerte opplysninger om reelle rettighetshavere, under henvisning til å dette stred mot personvernhensyn/GDPR.
  
  
• Utvidelse av kretsen rapporteringspliktige under hvitvaskingsregelverket: Nå vil blant annet tilbydere av kryptovalutatjenester, profesjonelle fotballklubber og folkefinansieringsplattformer omfattes. Tilbydere av varer skal i utgangspunktet ikke omfattes, under henvisning til innføring av beløpsbegrensningen på kontantbetalinger på 10 000 EUR – men med noen unntak, herunder tilbydere av edle metaller og stener.
  
  
• Krav til de rapporteringspliktiges kundetiltak, herunder hvilke kundetiltak som må utføres ved ulik risikoklassifisering.
  
  
• Spesifikasjon av hvordan rapporteringspliktige skal identifisere og verifisere kunders identitet. AMLA gis mandat til å fastsette regulatoriske tekniske standarder for slik identifisering, som skal fastsettes av Europakommisjonen. 

De to siste kulepunktene kan særlig være interessante, i lys av Høyesteretts kjennelse fra mai 2024 som gir føringer for (i) hvilke opplysninger om kunden som skal innhentes og (ii) hvor grundige undersøkelser som kreves, ved vurderingen av den rapporteringspliktiges avviklingsplikt i hvitvaskingsloven § 24(4).

Regelverkspakken vil tre i kraft i EU etter kunngjøring i EU-tidende. «Single rulebook»-forordningen (som blant annet viderefører gjeldende regelverk fra fjerde og femte hvitvaskingsdirektiv med noen endringer i forordningsform) vil gjelde tre år etter ikrafttredelsen. Medlemsstatene vil ha hhv. to og tre år på å innføre de ulike delene av det sjette hvitvaskingsdirektivet. AMLA får hovedsete i Frankfurt, og vil starte sin virksomhet i midten av 2025.

Dersom du har spørsmål til det nye regelverket, og hvordan det vil påvirke norske aktører, er du velkommen til å kontakte advokat Eleonore Foss i Rime.

Rådet melder å ha godkjent endringene av CRR og CRD for gjennomføring av Basel III-reformene (også omtalt som Basel IV). Hensikten er å styrke motstandskraften til banker som opererer i unionen, samt stille strengere krav til tilsyn og risikostyring. Det er også et siktemål om å gjøre banksektoren mer bærekraftig, og sette den i stand til å håndtere en grønn og digital omstilling. Av nyheter kan nevnes en såkalt Output floor som setter en nedre grense for kapitalkravene som er bestemt i IRB-modeller til 72,5 % av kapitalkravene som ville gjelde hvis de brukte standardmetoden. Det kommer også minimums-reguleringer av filialer av tredjelands-banker, noe regulering av kryptoaktiva, og det innføres endringer for å forbedre bankenes håndtering av miljømessige, sosiale og styringsmessige (ESG) risikoer. I EU vil regelverket tre i kraft 20 dager etter publisering i EU-tidende, og medlemsstatene har 18 måneder på å implementere direktivet i nasjonal rett. Forordningen vil gjelde fra 1. januar 2025.

Finanstilsynet har publisert sitt høringsnotat om gjennomføring av forventede EØS-regler som svarer til endringer i kapitalkravsforordningen (CRR). Notatet er basert på den foreløpige enigheten om CRR og CRD mellom Europaparlamentet og Rådet i desember 2023. Høringsnotatet tar blant annet for seg forslag til nasjonale valg og til bruk av makrotilsynsvirkemidler. Det vil formodentlig komme en ordinær høringsrunde på dette fra Finansdepartementet. 

EBA - den Europeiske Banktilsynsmyndigheten - har publisert en uttalelse etter å ha mottatt varsel fra det norske Finansdepartementet. Forespørselen gjelder bruk av risikovekt i standardmetoden på 100% for eksponeringer sikret ved næringseiendom, 75% for eksponeringer sikret ved næringseiendom i kategori for detaljhandel, og 50% for det vi kan sammenfatte som landbrukseiendom. Tilsynsmyndigheten uttaler at den ikke har innvendinger, men oppfordrer til større datatilfang.

ESMA (the European Securities and Markets Authority) har publisert en uttalelse for å påminne verdipapirforetakene om det underliggende regelverket som får anvendelse for såkalte pre-close calls, samt oppfordre til god markedspraksis blant aktørene. Med pre-close calls siktes det til  kommunikasjonsbolker mellom utsteder og en eller flere analytikere som generer prognoser og anbefalinger relatert til utsteders finansielle instrumenter overfor kunder. Slik kommunikasjon finner ofte sted umiddelbart ført – eller etter en interimperiode/utgangen av regnskapsåret, hvor utsteder typisk vil avstå fra å publisere ytterligere informasjon. Pre-close calls kan påvirke prisene og forventningene i markedet. Uttalelsen kommer derfor i kjølevannet av at ESMA og respektive NCAs (nasjonale kompetente myndigheter) har avdekket tilfeller av volatilitet i aksjekurser i EU, assosiert med pre-close calls. ESMA minner i den forbindelse om forbudet mot ulovlig spredning av innsideinformasjon i Markedsmisbruksforordningen (MAR).  

ESMA har utgitt en kombinert rapport gjeldende resultatet av det iverksatte Common Supervisory Action (CSA) og den tilhørende Mystery Shopping-øvelsen (MSE) relatert til informasjonsdeling i markedet under MiFID II, tilbake i 2023. Overordnet og generelt oppsummerer rapporten at ESMA og respektive nasjonale kompetente myndigheter (NCAs) finner at kommunikasjon rettet mot markedet er i samsvar med kravene i MiFID II, og at verdipapirforetakene stort sett har tilstrekkelige prosedyrer for å sikre slik etterlevelse. Noen NCAs har imidlertid uttrykt bekymring knyttet til foretakenes bruk av påstander knyttet til bærekraft i slik kommunikasjon, herunder som ledd i markedsføring – såkalt grønnvasking. Basert på dette identifiserer rapporten enkelte områder med forbedringspotensiale for foretakene, herunder:

1. Behovet for prosesser som sikrer tilstrekkelig oversyn og godkjennelse av markedskommunikasjon, inkludert som ledd i markedsføring, uavhengig av om informasjonen er generert av foretaket selv eller en tredjepart.
2. Sikre etterlevelsen av regelverket, også på distributørens hånd, hva gjelder alle former for markedsrelatert informasjon.
3. Implementering av tiltak for dokumentering og loggføring av alt markedsmateriale, inkludert det som distribueres gjennom sosiale medier.
4. Involvering av kontrollfunksjoner og senior ledelsesroller i interne prosesser og prosedyrer tilknyttet utvikling, design og gjennomsyn av markedsmateriale.

ESMA har kommet med en uttalelse som gir innledende føringer for bruk av AI i tilknytning til ytelsen av investeringstjenester. ESMA understreker forventningen om at foretakene også ved bruk av AI må sørge for å overholde kravene i MiFID II, spesielt med tanke på organisatoriske aspekter, god forretningsskikk og plikten til å opptre i kundens beste interesse. I den forbindelse fremheves følgende utfordringer ved bruk av AI:

• Faren for forutinntattheter (biases) i algoritmiske beslutningssystemer, og utfordringer knyttet til kvaliteten på datainnsamlinger.
• Uklar beslutningstaking blant foretakets ansatte.
• For stor tillitt til AI ved foretaket og kunders beslutningstaking.
• Ivaretakelsen av personvern og sikkerhet ved innhenting, oppbevaring og prosessering av de mengder datainnsamling bruk av AI vi fordre.

Ta gjerne kontakt med oss for nærmere informasjon hvilke krav som stilles ved bruk av AI ved ytelse av investeringstjenester.

Næringsdepartementet har utarbeidet forslag til ny forskrift om innsyn i aksjeeierbok, aksjeeierregister og forvalterregistrerte aksjer. Forslaget er nå sendt på høring, og det tas sikte på at nye regler skal tre i kraft 01.01.2025.

Forskriften skal regulere følgende:

• Hvordan innsyn skal gis
• Frister
• Hvor oppdaterte opplysningene skal være
• Dekning av kostnader

Departementet foreslår at innsyn i aksjeeierbok- og register skal være kostnadsfritt. Hva gjelder forvalterregistrerte aksjer har Stortinget allerede vedtatt at allmenheten har rett til innsyn i eierskapet også i disse, jf. allmennaksjeloven § 4-5 andre ledd. Bestemmelsen har ikke trådt i kraft i påvente av utarbeidelse av denne aktuelle forskriften om innsynsrett. For selskaper med slike forvalterregistrerte aksjer er det estimert at forslaget om allmenn innsynsrett vil medføre en årlig merkostnad på 50 000 – 100 000 kroner. Selskapet kan i slikt tilfelle kreve å få dekket sine faktiske kostnader forbundet med innsynskravet. Det foreslås i tillegg at selskaper med forvalterregistrerte aksjer skal offentliggjøre en oversikt over eierne av disse aksjene én gang i året.